一、行政执法与刑事司法衔接的现状及问题
《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》强调：加强行政执法与刑事执法的衔接，建立信息共享、沟通便捷、防范有力、查处及时的打击经济犯罪的协作机制，对破坏市场经济秩序构成犯罪行为的，及时移送司法机关处理。提出了要加强行政执法与刑事执法的衔接，促进二者之间的协作。我国关于食品安全案件行政执法和刑事司法衔接的规定主要体现在以下几个法律、法规中。其一，《食品安全法》。其第149 条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。明确了危害食品安全构成犯罪的行为，应当依法追究刑事责任。其二，《刑法》及其司法解释。涉及食品安全的犯罪主要规定在我国《刑法》第3 章破坏社会主义市场经济秩序罪中，主要涉及的罪名有生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪。2013 年5 月2 日，两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对这几个犯罪进行了相应的解释。其三，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(以下简称《移送规定》)。其第3 条规定，在行政机关执法过程中，发现涉嫌构成犯罪的情形，应当依法向公安机关移送。其四，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》。其第19 条和20 条对于食品安全案件进行立案追诉的标准进行了规定。其五，《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》(以下简称《衔接办法》)。《衔接办法》共6 章，主要包括食品药品案件移送、受理、退回的条件和程序，证据使用规则，涉案物品的检验与认定，案件线索互相通报、重大案件联合督办、信息联合发布等工作机制和联席会议制度以及案件信息共享制度等内容。
总体而言，相关的法律法规规定较为笼统，可操作性不强，导致目前我国食品安全案件行政执法向刑事司法的移送率较低，存在着有案不移有案难移和以罚代刑等问题, 这在很大程度上影响了对危害食品安全犯罪的打击力度。针对此问题，也有部分地方采取了一些举措，广东省率先于2013 年底启动了两法衔接平台。平台运行的近3 年来，取得了一些实质性的成果，逐步实现案件网上移送、网上受理和网上监督，在一定程度上提高了涉嫌犯罪案件移送率。但由于相关机制的不健全，实践中还存在着很多的问题。其中，最为重要的问题是案件移送标准不明确，这极大地阻碍了两法的顺利衔接。2015 年底《衔接办法》出台，相对健全了两法衔接机制，但是仍未解决案件移送标准较为模糊的问题。具体而言，我国行政执法和刑事司法的衔接主要存在以下问题。
(一)案件移送率低
由于目前我国行政执法与刑事司法衔接机制不健全，司法实践中普遍存在有案不移有案难移和以罚代刑等问题，案件移送率普遍较低，没有很好地发挥衔接协同作用，无法有效地打击食品安全违法和犯罪行为。究其根源，是因为各法律、法规的规定过于笼统，只是象征性地规定涉嫌构成犯罪的必须进行移送，缺乏具体明确的案件移送标准，其具体操作性不强，严重地阻碍了两法的衔接，大大地降低了案件的移送率。
(二)证据证明标准不明
证据证明标准指的是，行政执法机关在何种情况下，应当向公安机关移送案件或者说行政机关在执法过程中认为涉嫌犯罪应当证明到何种程度，即行政执法案件移送标准问题。具体来说，我国关于两法衔接的证据证明标准规定主要体现在以下两个法规中：其一，《移送规定》第3 条规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现需要追究刑事责任的，必须向公安机关移送。其二，《衔接办法》第5 条规定，移送的案件须符合实施行政执法的主体与程序合法和有证据证明涉嫌犯罪事实发生这两个条件。有证据证明涉嫌犯罪事实发生这是一个比较模糊的标准，需要结合刑法及其司法解释关于食品安全犯罪认定的相关规定，通常做法是司法实践者凭司法习惯和司法者个人工作经验进行把握。统一明确标准的缺失，难免会造成司法实践的混乱。
二、推进行政执法与刑事司法证据的衔接
(一)两法证据衔接的重要性
2016 年3 月13 日，最高人民检察院的工作报告中指出，建议食品药品监管部门移送涉嫌犯罪案件1646 件，监督公安机关立案877 件。起诉福喜公司生产销售伪劣产品案、王少宝等44 人销售假药案等危害食品药品安全犯罪13240 人。从中可以看出，食品安全犯罪现象严重，刑事司法对保护食品安全有不可替代的作用，必须促进两法衔接，加大对食品安全的刑事司法力度。司法实践中，因犯罪的隐秘性，很多食品安全案件不是由公安机关接到报案或自行发现的，而是通过行政执法机关移送给公安机关立案侦查的。正如有学者所言：行政执法与刑事司法衔接机制的建立，有利于及时纠正行政执法部门对于涉嫌犯罪案件怠于移交的情况，防止行政部门以罚代刑、放纵犯罪，同时，也使检察机关的监督权由司法阶段延伸到行政执法阶段，有效制约行政权力天然的扩张性，使行政权与刑罚权无缝衔接，构建严密的预防违法犯罪网络，为社会稳定和经济发展提供了可靠保障。因此，加大对食品安全案件的刑事司法规制力度的一个关键点在于，加强食品安全案件的行政执法与刑事司法程序的衔接，而二者衔接的重点又在于行政执法与刑事司法证据的衔接。
(二)两法证据衔接的路径
第一，统一证据转化范围。如上文所述，我国关于行政证据向刑事证据的转化，主要规定在2012 年《刑事诉讼法》第52 条第2 款、《高检规则》第64 条、《高法解释》第65 条和《衔接办法》第18 条。《刑事诉讼法》和《高法解释》在具体列举范围上保持了一致，包括物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，但《高检规则》则增加了鉴定意见、勘验笔录和检查笔录，《衔接办法》规定的范围更大，还增加了检验报告。虽然都有一个等字，可以解释适用，但四者具体列举范围的不尽一致，在适用时容易出现混乱。笔者认为，为了实现证据转化范围的统一，根据证据种类和特点，可以分为以下三种情况进行处理：其一，物证、书证、视听资料、电子数据。这些证据客观性强，错过证据收集的最佳时间，证据可能会毁损或灭失，难以再收集。因此，这些行政证据材料经审查符合法律规定的，原则上可以转化为刑事证据。其二，检验报告、鉴定意见、勘验和检查笔录。这些证据材料是由有相应资质或职权的单位做出的，具有一定的科学性和客观性，有利于证明案件事实。如没有利害关系人提出异议，在刑事司法中经审查符合法律要求的，也可以作为证据使用。但如有异议，应重新鉴定。其三，言词证据。《高检规则》第64 条第3 款对于言词证据的转化资格进行了规定，笔者认为具有合理性，即原则上排除转化，但在特殊情况下，经审查符合法定要求的，可以作为证据使用。
综上，笔者认为，我国《刑事诉讼法》《高检规则》《高法解释》和《衔接办法》都应做相应的修改，保持一致，以达到证据转化范围的统一。第二，明确证据证明标准。我国关于行政执法证据制度的现行法律法规具有零散化、空洞化和附属化的特征，缺乏具体的证据证明标准。根据我国三大诉讼法的规定，民事、刑事以及行政案件在认定案件事实时，都要求达到案件事实清楚，证据确实充分的标准。只不过对案件事实清楚，证据确实充分的具体认定标准不一样，民事案件采取优势证明标准，刑事案件采取排除合理怀疑标准，而行政案件对于案件事实清楚，证据确实充分认定时很模糊，没有具体的认定标准。具体明确是良法必备的特性，否则会给裁决者留下过多自由裁量的空间。这不仅增加了裁量不统一甚至裁量错误的风险，而且使得法律无法很好地发挥其预测和指引作用，让法律实施效果大打折扣。因此，要实现两法的无缝对接，必须以案件事实证据为中心，明确案件的证据证明标准。笔者认为，针对食品安全案件，可以制定具体的《涉嫌食品安全犯罪案件移送立案参考标准》，以供行政执法人员参考，以提高食品安全案件移送率和移送的准确率，减少移送的阻力，实现行政执法机关和公安机关的有效对接。
三、行政执法证据规则的构建
(一)现行行政执法证据规则
我国目前缺乏独立的行政执法证据规则，其呈现出零散化和附属化的特征。行政执法证据规则的零散化。我国《行政许可法》《行政处罚法》以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等都对行政执法程序和执法证据规则进行了有关的规定。但我国目前没有专门的行政程序法，对于行政执法证据的收集和运用没有详细和体系化的规定，只是散见于几个单行的行政法律、法规中，比较零散、杂乱，适用较为困难。行政执法证据规则的附属化。在我国现行司法实践中，当单行的行政法律、法规对相应的行政程序证据规则没有规定的情况下，更多的是参照《行政诉讼法》及其司法解释以及《行政诉讼证据若干问题的规定》。我国对于如何搜集证据没有体系化的规定，实践中均是参照司法证据规则，行政执法证据规则对于行政司法证据规则有着极大的附属性。行政执法证据作为认定案件事实的依据，是行政执法活动之魂。行政执法与行政诉讼是两个独立的程序，属性和功能均不相同，应当适用不同的程序规则。我国目前行政执法证据规则的零散化和附属化，不利于行政执法证据向刑事司法证据的转化，极大地阻碍了两法的顺利衔接。因此，笔者认为，我国应建立独立的行政执法证据制度，在证据的收集、提供、审查和采用等方面有自身独立的体系。
(二)行政执法证据规则的构建
从世界范围来看，不管是英美法系还是大陆法系，很多国家都专门制定了行政程序法来规制行政行为，确立了行政程序证据制度。美国《联邦行政程序法》、德国《联邦行政程序法》、奥地利《普通行政程序法》等，都专门以制定行政程序法的形式规定行政程序证据制度。[7] 尤其是美国，除了《食品安全法》等实体法对食品安全问题进行了全面严格的规定，此外还有《联邦行政程序法》和《联邦证据规则》对举证责任、证据排除、质证和证明标准作了全面详细的规定。关于案件事实认定和证据证明标准，美国划分为行政裁决正式程序和非正式程序，在正式程序裁决中采取实质性证据标准，即在审查案件全部记录的基础上，所认定的案件事实仍能被一个合理人所接受;在非正式程序裁决中采取蛮横、任性适用裁量权标准，这是最低的合理性标准。由此可见，美国建立了独立的行政执法程序和行政执法证据规则，将行政执法证据规则与行政诉讼程序证据规则区别开来，有效地保障了实体法的实施，这一点很值得我国借鉴。我国很多学者此前就已对我国行政执法证据制度的构建进行了探索并且形成了一定的成果。例如，2002 年9 月，由北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组讨论形成的，姜明安先生执笔的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》第4 章第3 节中规定了证据制度。2004 年11 月，应松年先生主持起草的《〈中华人民共和国行政程序法〉试拟稿》(以下简称《试拟稿》)第52 条[9] 和53 条[10] 对行政执法证据标准作了详细的规定，第3 章第3 节也专门规定了证据制度，对证据的定义、形式、搜集程序、证据保全、定案证据规则以及卷宗制度都进行了具体的规定。另外，由马怀德先生主编的2005 年出版的《行政程序立法研究：〈行政程序法〉草案建议稿及理由说明书》一书的第3 章第3 节也规定了行政证据制度。虽然这都是学者们的学术构想，没有纳入到正式的法律规定中，各学者对行政证据制度具体内容的构建也各执己见，但其反映出学者们关于必须构建独立的行政证据制度的立场是一致的。
(三)确立推定原则
在食品安全案件的司法实践中，生产、销售有毒、有害食品罪的认定较为容易，根据我国《刑法》第144 条的规定，其属于行为犯，即实施在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，即构成犯罪。而且根据两高出台的关于办理食品案件的司法解释，可以对有毒、有害的非食品原料进行认定。如果遇到不能认定的情形，则可以通过检验报告并结合专家意见来加以认定。但在认定生产、销售不符合安全标准的食品罪时，则存在困难。因为我国《刑法》第143 条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪，是一个危险犯，需要进一步具体的认定。根据两高出台的关于办理食品案件的司法解释，其将这类案件作为抽象危险犯进行处理，规定生产销售不符合哪些安全标准食品的或者哪些类型标准的食品的，直接推定为足以造成食物中毒或者其他严重食源性疾病，符合犯罪构成要件，不需要鉴定。但还有很多情形仍无法直接推定，认定存在困难。为了解决涉及食品安全行为的入罪和量刑的问题，方便司法认定、节省司法资源、提高办案质量和效率，我国在食品安全案件的处理中，应当确立推定原则。组织食品领域的专家以及结合司法实践的经验进行系统地论证，采取具体列举加概括式的规定，尽可能将所有可以直接推定为构成犯罪和影响量刑情节的情形都囊括进去，并为将来可能出现的其他可以直接进行推定的情形留下归入的口子。
四、行政执法证据证明标准的构建
(一)行政执法证据证明标准的整体构建
前文提到的应松年先生主持起草的《试拟稿》，其第52 条对于事实认定的原则进行了较为详细的规定，《试拟稿》第52 条一共有4 款。第1 款是对行政执法人员进行事实认定的总体要求，审查应全面客观，同时确立了卷宗排他性制度和行政说理制度。法条接下来的3 款规定的是针对不同的行政程序，采取不同的证明标准。第2 款的适用行政听证程序的案件，采取类似于刑事案件的排除合理怀疑标准。第3 款的适用一般程序和简易程序的案件，采取类似于民事案件的优势证明标准。第4 款是对临时或紧急情况的处理，适用合理可能性标准。笔者认为，应先生《试拟稿》中的规定较为合理，在构建行政执法证据证明标准时，可加以借鉴。因为行政程序错综复杂，每个行政程序都有其自身的特殊性和相对的独立性，不应笼统规定适用某一标准，而应依程序的不同而有所区别。具体来说，适用行政听证程序类案件一般都和行政相对人的切身利益息息相关，需要对案件事实进行全面严格地认定，因此采取类似于刑事案件的排除合理怀疑标准有一定的科学性。第3 款的优势证明标准，即证明一种可能性优于其他一切可能性。说明在当时条件下，这是一种最大的可能性。这符合合法行政、合理行政和程序正当的原则，有利于保护行政相对人的利益。第4 款的合理可能性标准，不少学者认为这一款的规定有待商榷，他们认为事实认定应当合理标准模糊，由于案件的复杂性，这个标准认定也呈现出多种可能性。这款看似为临时或紧急的行政执法行为规定了较为灵活的标准，符合现实案件复杂性的要求，实际上它为行政擅权留下了一个巨大的缺口，为侵犯行政相对人权利留下了极大的隐患。出于规制行政权和保护相对人利益的考虑，不应该规定这一款。但笔者认为，每一个法条的背后都是利益博弈和衡量的结果，都是立法价值的选择。出于行政效率和打击违法行为的考虑，针对临时或紧急情况，这一款的存在确有必要。
(二)行政执法证据证明标准的特殊构建
我国目前食品安全形势严峻，食品行政执法与刑事司法衔接面临着多重阻力。构建行政执法证据证明标准时，对食品安全案件应予以特殊的规定。《衔接办法》中关于食品案件的两法移送标准的规定是有证据证明涉嫌犯罪事实发生，标准规定较为模糊，必须更加明确具体。笔者认为，采取上文的合理可能性证据证明标准有一定的必要性和可行性。从必要性上来说，第一，因食品安全案件关乎广大民众的生命健康，因此必须严格对待。第二，考虑到食品案件行政执法和刑事司法衔接的特殊性以及各机关职能的不同，公安机关不能要求行政执法机关在查清全部案件事实以及收集足够的证据后再移交，否则有让行政机关代行公安机关侦查职能之嫌，不符合各机关各司其职的规定，同时容易打击行政机关的案件移送积极性，促使以罚代刑的滋生，不利于两法的顺利衔接。第三，在我国刑法关于食品犯罪构成要件的规定中，使用了情节严重情节特别严重后果严重后果特别严重等表述，对于行政执法人员来说，考量、判断和认定这些情节是很困难的，不具有现实的可行性。从可行性上来说，第一，《衔接办法》第27 条规定，食品监管部门在日常工作中发现属于《食品安全法》规定的明显涉嫌犯罪的案件线索，应当立即以书面形式向同级公安机关通报，公安机关必要时可以进行初查。
在此条文中用的是案件线索，即初步证明有涉嫌犯罪线索即可，符合合理可能性标准。第二，从食品案件行政执法与刑事司法的衔接机制上来说，降低证明标准也具有可行性。根据《衔接办法》的相关规定，若移送的食品安全案件经公安机关侦查，不构成犯罪，如需进行行政处理的，依照法律程序退回行政执法机关处理即可。通过《衔接办法》中规定的衔接平台的建立以及信息共享制度的构建，食品安全案件在行政执法机关和公安机关进行移送将会变得相对便捷，即使降低证明标准也不会造成司法资源的浪费。综上，笔者认为，认定食品安全案件两法移送有证据证明涉嫌犯罪事实发生时，应当适当降低其证明标准，低于侦查机关的立案标准，采取合理可能性标准。同理，在药品案件的处理中，也可以采取这一标准，本文在此不作详述。至于除食药领域外，还有哪些特殊案件可以采用合理可能性标准，由于笔者能力有限和篇幅的原因，在此也不作详述。因此在行政执法证据证明标准的构建上，除了临时或紧急行政外，应另行规定特殊案件也采取合理可能性标准，其中包括食品、药品安全等案件(具体案件范围再议)。
总而言之，行政执法证据证明标准应根据行政程序的不同而加以区别适用，即行政听证程序采取排除合理怀疑标准;其他的一般行政程序和简易程序案件采取优势证明标准;临时或紧急行政执法以及食品安全等特殊案件行政执法采取合理可能性标准。结语目前我国食品安全形势严峻，国家在法律和政策层面，都予以了高度的重视，也采取了相应的一些措施，但效果却不尽人意。本文认为需要构建独立的行政执法证据规则，通过统一证据转化范围和明确证据证明标准来推进行政执法和刑事诉讼证据的转化和程序的衔接。对于食品安全案件的移送审查，采取合理可能性的证据证明标准，同时确立推定原则，以期对食品安全问题的解决能有所帮助。