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浅析食品安全风险警示的行政法问题


一、引言

民以食为天,食以安为先,食品安全事关乎每一个人的身体健康和生命安全。当前,食品安全问题已成为人民群众关注的焦点。近年来,频繁发生的食品安全事件凸显了我国在食品安全保障方面的能力不足。从大陆居民赴港购奶到赴港购米的现象中可以发现: 民众对食品的安全以及政府的食品安全监督能力均持不信任态度; 民众为了保障自身饮食安全采取了一种用脚投票的自力救济模式。显然,这种模式是不可持续或者不可能全面推广的。本文采取了破而不立的方式对食品安全风险警示的行政法治问题进行了梳理。作为一种重要的预警手段,食品安全风险警示应当在法治轨道上运行。解决食品安全问题的根本出路在于变危机应对为风险预防,全面提高食品安全监管能力和食品安全保障水平。

二、食品安全风险警示的两大理论争点

( 一) 争议背景: 食品安全风险警示的立法疏漏

随着食品安全问题日益突出,食品安全风险警示作为一种重要的风险预警手段出现在《食品安全法》中。《食品安全法》第82 条所规定的国家建立食品安全信息统一公布制度明确将食品安全风险警示信息纳入了需要统一公布的食品安全信息范畴; 《食品安全法实施条例》第48 条亦规定了设区的市级和县级人民政府在国务院卫生行政部门公布食品安全风险警示信息后的具体职责。值得注意的是,无论是《食品安全法》还是《食品安全法实施条例》都没有明确规定食品安全风险警示的具体内涵以及外在表现形式。为进一步规范食品安全信息公布行为,卫生部联合农业部、商务部、工商总局、质检总局、国家食品药品监管局制定了《食品安全信息公布管理办法》,该《办法》首次在立法上明确了食品安全风险警示信息的范围,即包括: 对食品存在或潜在的有毒有害因素进行预警的信息; 具有较高程度食品安全风险食品的风险警示信息。但是,食品安全风险警示的法律性质以及统一表达问题并未在立法中得以明确。不可否认,立法疏漏在某种程度上是源于理论界对这些问题共识缺乏,但从立法效果而言,立法缺憾又给理论界的继续争论提供了一定空间。

( 二) 表述争议: 差别概念抑或竞合概念

在食品安全风险规制的实践中,风险警示、消费警示、风险公告是较为常见的表述方式。这些是差别概念还是竞合概念,学术界目前还存有较大争议。有学者认为,这些概念是被不加区分的混淆使用,相关概念也缺乏法理上的明确阐释,并指出食品风险公告与食品安全风险警示在调整层面、信息来源、发布主体等方面存在区别 亦有学者认为食品安全消费警示与食品安全风险警示是最容易混淆的概念,两者在发布权限、法律性质均不相同。学者们对风险警示、消费警示、风险公告进行概念比较所得出结论反映了风险警示、消费警示、风险公告之间的一些差别。但有差别与差别概念之间并不必然划上等号。风险警示、消费警示、风险公告的上位概念是公共警告,风险警示、消费警示、风险公告统一于公共警告,即是行政机关或者其它政府机构对居民公开发布的声明,提示居民注意特定的工商业或者农业产品,或者其它现象。实际上,风险警示、消费警示、风险公告之间仅有形式差别,其行为模式与价值目标并无二致。《食品安全法》第82 条所规定的食品安全风险警示信息发布权的专属性仅是一种立法上的特殊安排,从内容上根本无法有效辨识食品安全风险警示、食品安全消费警示、食品安全风险公告。例如,食品药品监督管理部门抽检速冻饺子后公布抽检结果并向消费者发出警示,提醒大家慎买速冻饺子。从警示内容上看,这既可以被视为食品存在或潜在的有毒有害因素进行预警的信息( 风险警示) ,亦是食品药品监督管理部门依据职责而公布食品安全日常监督管理信息,而就消费者而言,食品药品监督管理部门公布抽检结果并发出警示,又是一种消费警示行为。事实上,早在《食品安全法》出台之前,实践中就已经存在着食品消费警示、食品安全预警信息、食品安全警示、食品安全风险提示、食品安全监管信息、食品安全风险预警通告等不同表述,这些表述只有形式上的不同,而无本质区别,它们的基本内核或价值目标均指向预警。因此,从某种意义上说这些不同的表述是竞合概念而非差异概念。

( 三) 属性之争: 法律行为抑或事实行为

食品安全风险警示是一种依职权作出的行政行为,但其具有何种法律属性亦是学术界争论的焦点。一种代表性观点将食品安全风险警示划归行政事实行为,认为: 食品风险公告应该属于行政事实行为食品风险公告客观上可能影响到第三方经营者的权利和义务,但是政府发布风险公告时并不具有为特定经营者设定权利义务的意思表示,而只是一种事实上的信息提供行为,经营者的损失只是客观上的事实结果。另一种代表性观点是将食品安全风险警示划归非类型化行政行为,即认为: 食品安全消费警示具有行为性质上的不确定性,并非是一种类型化的行政行为,而是属于非类型化行政行为的范畴,其性质上表现为行政法律行为、行政事实行为两种基本形态。当然,如果从食品安全违法事实公布的角度而言,食品安全风险警示又可被视为一种行政强制执行手段。

食品安全风险警示的法律属性之争的本质是食品安全风险警示行为的可诉性问题。从法治行政以及权力分立的原则出发,任何行政行为均应受到司法监督。当前,行政法学中的行政行为可诉性理论以及行政诉讼立法所圈定的行政诉讼受案范围只是一种实然状态而非应然状态。此外,行政事实行为是对行政相对人权利义务不产生任何影响的行为,而食品安全风险警示具有双重面向,法律效果并非单一,它取决于受众对象。有的风险警示对于消费者而言是一种风险提示,对于生产经营者则可能是一种销售禁令或信息惩罚。当然,食品安全风险警示行为所产生的负面效果未必是警示主体的主观意图,但就主观意图与客观效果相比较而言,法律更加关心的是行为及行为的结果。正如马克思所言对于法律来说,除了我的行为外,我是根本不存在的,我根本不是法律调整的对象,法律只调整主体的外在行为而不太关注主观意图。因而不能以行为主体的主观意图作为界定食品安全风险警示行为法律属性的标准。例如,在好心办了坏事的情形中,好心并不非坏事的绝对免责事由。而且,如若仅以主观意图来判断食品安全风险警示行为可诉性,那么可能会造成一种可怕的后果: 行政机关以主观善意的食品安全风险警示之名,行主观恶意的信息惩罚之实。因此,本文认为: 在现有理论框架下,食品安全风险警示具有复合属性,并非是一种性质单一的行政行为; 某一特定食品安全风险警示行为的法律属性应依据行政行为理论并结合警示行为的具体情况判定。

三、食品安全风险警示的行政立法问题

( 一) 配套立法问题

当前,我国食品安全风险警示的立法密度不强,配套立法不健全。《食品安全法》第82 条确立了食品安全风险警示制度,但检视我国现行的行政立法,食品安全风险警示的出镜率并不高,就食品安全风险警示问题的专门性立法亦尚未出台。仅有《食品安全法实施条例》( 行政法规) 《食品安全信息公布管理办法》《进出口食品安全管理办法》( 部门规章) 以及少数地方规章提及食品安全风险警示。关于食品安全风险警示的主体权限、启动条件、跨部门协调联动机制、社会协同、法律责任等问题的配套立法尚未全面跟进,因此,当前要不断完善食品安全风险警示的配套立法工作,健全食品安全风险警示的立法体系,以充分发挥食品安全风险警示的作用,提高食品安全预警能力。加强食品安全风险警示的配套立法工作,首先要在行政法规层面出台一部专门性法规《食品安全风险警示条例》,全面规范食品安全风险警示行为; 其次,在部门规章层面,卫生部、国家食品药品监管局、质检总局、工商总局等部门要加强食品安全风险警示发布办法的联合立法工作; 第三,在地方性规章层面,各省级人民政府应根据本地实际出台食品安全风险警示的具体操作性规定,内容尽量详尽、细化。另外,各地政府还应在《食品安全事故应急预案》中加强食品安全事故应急响与食品安全风险警示手段之间的联结性。

( 二) 不确定性法律概念

法律的形式特征之一就是确定性,确定性是法律适用的必然要求。但不确定法律概念在法律用语中,随处可见,甚至较确定法律概念为数更多。不确定性法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念,其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围,公共利益、夜间、有毒有害、数额巨大等均属于不确定性法律概念的范畴。在食品安全风险规制领域,风险的不确定性在一定程度上影响了食品安全立法的不确定性。《食品安全法》及配套立法的法律用语中存在许多不确定性法律概念,例如,《食品安全法》多用可能一词描述风险难以确定的状态,共有八条使用了一词,与该法配套的《食品安全法实施条例》有七条使用了可能一词。《食品安全信息公布管理办法》虽然首次在立法上对食品安全风险警示信息进行了界定,但潜在、较高程度等不确定性法律概念的存在消解了食品安全风险警示信息的概念内涵与外延。何为潜在的有毒有害因素以及较高程度食品安全风险需要通过立法进一步阐明,从而使不确定性法律概念得以具体化,具有可操作性。这种阐明主要有三种方式: 一是通过立法或立法解释进一步明确上述不确定性法律概念; 二是在立法中赋予监管机关不确定性法律概念的行政解释权; 三是在立法中确立不确定性法律概念司法释明模式,通过司法途径阐明不确定性法律概念的具体内涵。

( 三) 立法冲突问题

《食品安全信息公布管理办法》中列举的两类食品安全风险警示信息( 对食品存在或潜在的有毒有害因素进行预警的信息; 具有较高程度食品安全风险食品的风险警示信息) 之间存在语义冲突,这种语义冲突使得食品安全风险警示信息的内涵充满了模糊性。潜在的有毒有害因素强调的是食品安全的无风险性,即只要有风险,就要发布风险警示信息; 而较高程度食品安全风险强调的是风险管理的效益性,即具有较小程度食品安全风险食品无需发布警示信息,正如,桑斯坦所言如果规制成本也很小的话,一种相对微小的风险有可能要求规制; 如果规制成本巨大,那即使风险是巨大的,可能最好的办法也是对其不加规制。一种合理的规制制度并不孤立地考虑风险的大小,而是将风险与排除风险的成本相比较进行考虑[8]。由此观之,潜在的有毒有害因素与较高程度食品安全风险之间是存在矛盾的,这种矛盾的存在使得我们无法明白立法者的真实意思,而行政执法实践中的食品安全风险警示信息范围也变得模糊不清。因此,后续立法工作不仅要解决不确定性法律概念问题,而且还要解决矛盾表述所引起法律概念的模糊性问题。

四、食品安全风险警示的行政实施问题

( 一) 食品安全风险警示的价值冲突

食品安全风险警示的制度价值在于为广大民众提供一种生存照顾。职能主体的食品安全监管时间与空间范围明显扩大。但职责的时空变化打破了原来的价值均衡格局,食品安全风险警示在保障人民生命健康权、财产权等权利的同时亦可能会侵犯企业的营业自由。风险的盖然性特征使得食品安全风险警示并不是一种证据确凿的可靠决策。而企业营业自由则可能会成为行政主体进行食品安全风险警示决策的牺牲品。生存照顾与营业自由之间的冲突实质上是公共利益与个人利益之间的冲突。公共利益与个人利益之间的冲突源于人们对法律制度的不同需求。当现有法律不能同时满足各种不同需求时,冲突就不可避免。这种价值冲突不像法律冲突一种可以通过法的位阶原则、新法优于旧法原则、特别法优于一般法原则予以调整。公共利益与个人利益之间没有位序、新旧、特殊性区别,公共利益并不必然优于个人利益。因此,行政机关在发布食品安全风险警示存在价值平衡难题。在现有规则下,行政机关自身往往无法解决这一难题。较为可能的办法是通过立法细化食品安全风险警示的时间条件、空间范围、事实条件、权限规定以及责任条款等,在综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,从而找到维护公共利益与保障私人利益之间的最佳结合点。

( 二) 食品安全风险警示主体多元冲突

食品安全风险警示主体多元不利于食品安全风险警示制度预期功能的实现。我国《食品安全法》第4 条的规定,国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责,国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责,分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。因此,我国在食品安全监督管理方面采用多元监督模式。虽然,《食品安全法》第82 条明确规定: 食品安全风险警示信息由国务院卫生行政部门统一公布,但是国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理等部门亦有根据各自职责公布食品安全日常监督管理信息的义务,食品安全风险警示还有消费警示、食品安全黑名单、食品安全风险公告等孪生兄弟。且《食品安全法》第82 条还规定: 食品安全风险警示信息影响限于特定区域的,也可以由有关省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门公布。由此,我国在食品安全风险警示主体上形成了一种央地共治的多元主体模式。这种多元风险警示模式可能会加强食品安全警示密度,实现人多力量大的效果,但这是一种可能性,因为多元警示模式也可能出现三个和尚没水喝的结局。因此,有必要重新梳理各行政部门在食品安全监督的权限,形成一物一权的品种专属管理模式,将风险警示权责条理化以避免行政机关在食品安全风险警示过程中的积极冲突与消极冲突。

( 三) 食品安全风险警示的技术受限性

食品安全风险警示是政府社会治理理念由危机应对转至风险预防的必然结果。但仅有理念显然不足以支撑起整个食品安全风险警示制度。食品安全风险警示制度的实际运行依赖科技理性。《食品安全法》第17 条规定: 国务院卫生行政部门应当会同国务院有关部门,根据食品安全风险评估结果、食品安全监督管理信息,对食品安全状况进行综合分析。对经综合分析表明可能具有较高程度安全风险的食品,国务院卫生行政部门应当及时提出食品安全风险警示,并予以公布。虽然《食品安全法》第17 条并没有出现任何技术字眼,但是实际上任何一项食品安全风险警示的形成过程都离不开技术支持。技术因素贯穿于风险检测、风险评估、风险交流、风险预警之中。食品安全风险警示的核心要素是可靠的信息,而技术理性是可靠信息的前提条件。对技术理性的依赖使得食品安全风险警示呈现出技术受限性。事实上,大多数误报性食品安全风险警示或食品安全风险警示不作为并不是工作人员的失职造成的,而是技术限制的必然结果。例如,食源性疾病菌检测,如果没有好的实验室技术就无法正确分析食品中的危害,进行危险识别,从而影响食品安全风险警示信息可靠性。为了确保食品安全风险警示的有效运行,一方面要不断加强技术的研究工作; 另一方面要合理构建警示责任的判断标准,不能唯错误信息论,将信息失真作为食品安全风险警示侵权责任判定的唯一标准。实际上,如果食品安全风险警示形成于法有据、程序正确,发布的信息即使错误或不准确,食品安全风险警示主体也不应承担法律责任。


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